Risiko und Compliance

Pflichten des Aufsichtsrats bei Insolvenz des Unternehmens

Bei Unternehmenskrisen steht das Management im öffentlichen Fokus. Steht eine Insolvenz im Raum, wird meist nach Pflichtverletzungen und Fehlern gesucht, um Haftungsansprüche gegen das Management juristisch durchsetzen zu können. Häufig geht es dabei um hohe Forderungssummen. In den vergangenen Jahren sind auch die Mitglieder des Aufsichtsrats ins juristische Fadenkreuz geraten, Haftungsklagen bei Insolvenz werden mittlerweile so gut wie ausschließlich sowohl gegen Manager als auch Aufsichtsräte erhoben. Der vorliegende Beitrag benennt die Pflichten von Aufsichtsräten rund um die Insolvenz eines Unternehmens.

 

Die Insolvenzgründe der Insolvenzordnung

Zunächst ist auf das Insolvenzverfahren an sich einzugehen, das in Deutschland seit dem Jahr 1999 in der Insolvenzordnung (InsO) geregelt ist. Danach gibt es ein einheitliches Verfahren, das durch die Stellung eines Insolvenzantrags eingeleitet wird. 2012 ist überdies das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) in Kraft getreten. Darin sollen Gläubigerinteressen gestärkt, ein frühes Stellen eines Insolvenzantrags durch das Schuldnerunternehmen gefördert und das Unternehmen wenn möglich saniert statt liquidiert werden.

Die Insolvenzordnung kennt drei (zwingende) Insolvenzgründe:

  1. Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO): Der Schuldner ist nicht in der Lage, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen.
  2. Drohende Zahlungsfähigkeit (§ 18 InsO): Hier geht es ebenso wie bei der Zahlungsunfähigkeit um die Frage, ob der Schuldner im Stande ist, seine fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Ermöglicht wird dabei die Stellung eines Insolvenzantrags zu einem Zeitpunkt, in dem eine Zahlungsunfähigkeit noch nicht akut vorliegt, jedoch absehbar ist.
  3. Überschuldung (§ 19 InsO): Dieser Insolvenzgrund liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Ausnahme: Die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.

 

Erhöhte Sorgfaltspflichten in der Unternehmenskrise

„Stellt der Aufsichtsrat fest, dass die Gesellschaft insolvenzreif ist, hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind. Verstößt er hiergegen schuldhaft, kann er der Gesellschaft gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein.“ Dieser Leitsatz entstammt einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.03.2009 (II ZR 280/07). Das bedeutet, dass neben den Vorstandsmitgliedern auch Aufsichtsräte in Unternehmenskrisen erhöhte Sorgfaltspflichten haben. Der Aufsichtsrat muss in einer solchen Zeit seine Überwachungspflichten also noch ernster nehmen, die ihm vorgelegten Zahlen hinterfragen, kritisch nachfragen und Ursachenforschung betreiben (Kontrollintensität). Dazu gehört auch eine Verkürzung der Abstände zwischen den Aufsichtsratssitzungen (Kontrolldichte).

 

Hermann Oberhofer, Autor der Fachzeitschrift „Der Aufsichtsrat“ empfiehlt in der Ausgabe Juli/August 2018 eine Überwachungsintensität des Aufsichtsrats in drei Stufen:

  1. Eine begleitende Überwachung bei normalem Geschäftsgang.
  2. Eine unterstützende Überwachung bei den ersten Anzeichen einer Lageverschlechterung der Gesellschaft.
  3. Nach (erkennbarem) Eintritt der Unternehmenskrise eine „gestaltende Überwachung“.

Der Aufsichtsrat müsse darauf hinwirken, dass die Geschäftsführung bzw. der Vorstand eine Ursachenanalyse vorlegt sowie eine Sanierung vorbereitet und durchführt. Desweiteren sei auf die Liquiditätsplanung zu achten und deren häufigere Aktualisierung zu fordern, um der Gefahr der Überschuldung oder der Zahlungsunfähigkeit entgegenwirken zu können.

Trotz der Intensivierung der Überwachungspflichten bleiben die Rollen des Vorstands und des Aufsichtsrats strikt getrennt: Der Vorstand bleibt mit der Führung der Geschäfte des Unternehmens betraut und der Aufsichtsrat mit deren Überwachung.

 

 

Haftung der Mitglieder des Aufsichtsrats

Ab dem Eintritt der Insolvenzreife (ergo wenn der Insolvenzantrag gestellt wurde oder hätte gestellt werden müssen) können Ersatzansprüche gegen Mitglieder des Aufsichtsrats entstehen. Diese werden in der Regel vom Insolvenzverwalter geltend gemacht, wenn der Verdacht auf eine Pflichtverletzung besteht. Begeht der Vorstand in dieser Zeit eine Pflichtverletzung, kann dies auch eine Haftung für die Aufsichtsratsmitglieder nach sich ziehen. Die Pflicht des Vorstands ist es – verkürzt gesagt – masseschädigende Handlungen zu unterlassen. Er muss im Interesse der Gesamtgläubiger dafür Sorge getragen werden, dass die verteilungsfähige Vermögensmasse gesichert wird und nicht einzelne Gläubiger bevorzugt befriedigt werden.

Der Aufsichtsrat muss über zwei wesentliche Pflichten der Geschäftsleitung wachen:

  1. Massesicherungspflicht
  2. (Rechtzeitige) Insolvenzantragspflicht

 

Schadensersatzpflichtig macht sich der Aufsichtsrat, wenn er seine Überwachungspflichten schuldhaft verletzt. Verschulden wird bei Fahrlässigkeit oder Vorsatz bejaht. Fahrlässigkeit kann bereits vorliegen, wenn in Zweifelsfällen nicht der Rat eines qualifizierten Gutachters eingeholt worden ist. Die Rechtsprechung hat dabei formuliert, dass der Aufsichtsrat darauf hinzuwirken habe, dass der Vorstand rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind. Der Autor Hermann Oberhofer kritisiert die Praktikabilität dieser Spruchpraxis und stellt die berechtigte Frage, wie der Aufsichtsrat sich – entgegen der Funktionstrennung – in die laufenden Geschäfte einmischen soll. Eine Pflichtverletzung kann demnach nur vorliegen, wenn das Aufsichtsratsmitglied entsprechende Handlungsoptionen hat. Konsequent weitergedacht müsste der Aufsichtsrat ein ihm unzuverlässig erscheinendes Vorstandsmitglied abberufen (BGH, 16.03.2009 – II ZR 280/07).

Ulrich Noack, Professor für Bürgerliches Recht und Wirtschaftsrecht an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf, merkt dazu kritisch an, dass es keine praktikable Alternative sei, die Gesellschaft in der Insolvenzkrise führungslos zu machen.

Die Beweislast dafür, dass er seine Sorgfaltspflichten erfüllt hat und ihn an der vom Insolvenzverwalter dargelegten (und im Zweifel leicht zu beweisenden) Pflichtverletzung der Geschäftsleitung kein Verschulden trifft, liegt beim Aufsichtsratsmitglied.

 

Fazit

Bei Verschlechterung der Geschäftslage des Unternehmens müssen Aufsichtsratsmitglieder noch genauer hinschauen und kritisch Ursachenforschung betreiben. Wichtig ist auch, dass kritische Fragen entsprechend protokolliert werden, um später einen Nachweis für sorgfaltspflichtgemäßes Arbeiten zu haben. Desweiteren sollte Expertenrat eingeholt werden. Bei Ablehnung eines solchen Antrags im Aufsichtsratsgremium sollte das einzelne Mitglied im Zweifel selbst einen Sachverständigen beauftragen. Als Absicherung kann auch eine D&O-Vermögenshaftpflichtversicherung mit einer entsprechenden Deckungssumme abgeschlossen werden.

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